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案件：原告(反诉被告)宁波市鄞州建筑有限公司(以下简称鄞州建筑公司)。 被告)反诉原告)宁波市天立钢结构工程有限公司(以下简称天立钢结构公司。 原告鄞州建筑公司于2009年12月1日起诉原告承包宁波华次科技实业有限公司(以下简称华次科技公司)二期及附属工程。 2010年1月10日，原被告就该工程钢结构部分签订施工合同。 原告向被告支付工程款50万元，被告即按施工图编制生产。 2010年6月12日，原告对被告制作的钢材进行抽样检验，发现被告选用的钢材形式为Q235级型钢，图纸设计要求为Q345级型钢，被告选用钢材形式和强度不符合设计要求。 2010年6月24日，经过多方协调，涉案工程图纸设计部门提出了加固方案。 业主华次科技公司同意按照加固方案继续钢结构施工，但被告以手工焊接加固不能保证工程质量为由拒绝实施该方案。 2010年8月7日，宁波东鑫工程建设监理有限公司致函原告要求落实相关钢结构工程新承包人。 原告多次与被告协商要求其继续按照加固方案履行合同，均被被告拒绝，被告将其预埋件的设置人撤离工地。 被告在施工中采用钢材不符合设计要求，经原告催告后仍不积极采取弥补损失的措施，且拒绝履行合同，构成违约。 所以要求法院返还被告工程款50万元。 根据被告天立钢结构答辩兼反诉，2009年12月初，原告承包了华次科技公司二期及附属工程，随后与被告就该工程钢结构分包事项进行了协商。 原告要求被告提供6幅钢结构施工图，供被告先行编制预算。 被告以普通屋面梁采用Q235级型钢的方式编制钢结构工程预算书，并于2009年12月25日提交原告。 原告确认后，双方约定以该预算书为造价依据签订钢结构工程施工合同，并将该预算书作为合同附件。 合同生效后，被告按照施工图和预算书进行钢结构的生产制作。 在被告即将完成屋面钢梁之前，原告进行调查并进行检查。 被告方知道有关工程对钢结构钢材型号有特殊要求。 随后，被告经查，发现涉案钢结构工程除了上述6张图纸外，还有对钢结构及檩条选择另有要求的结构设计总说明，原告拒绝向被告提供该说明。 之后，虽然很多人进行了协调，但没有就加强方案达成一致。 原告要求被告工地的预埋件设置者临时退场，但不知道退场理由。 原告擅自将相关钢结构工程再次分包给其他公司施工。 原告向被告提交施工图时，未附有技术资料和补充说明，被告照常编制预算，预算书也经原告确认，因此被告按合同约定用Q235级型钢制作钢梁并无不当，目前无法用于该项工程，给被告造成重大经济损失。 故请求法院驳回原告的诉讼请求，请求原告赔偿被告经济损失601580元。 原告鄞州建筑公司根据被告对天立钢结构公司的反诉答辩，原告在施工前将涉案结构设计的总说明与其他施工图纸一起提供给被告。 原告要求被告工地负责人让工人退场是因为一种选择。 被告只是按照通常的方法进行了预算，没有考虑涉案工程设计图纸的特殊要求，存在违约。 对于被告知的损失不承认。 请求法院驳回被告的反诉请求。 浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理查明，2009年12月1日，原告鄞州建筑公司与华次科技公司签订建设工程施工合同一份，原告约定进行华次科技公司二期及附属工程施工。
2010年1月10日，原告签订被告天立钢结构工程合同，约定被告进行华次科技公司2号厂钢结构施工，工程建筑面积14500平方米； 单位成本每平方米189.66元，工程总成本包干价275万元，承包内容为屋面钢结构制作、安装(行车梁及行车梁预埋件除外)； 承包方式为承包材料的预埋锚杆不计入总工期，开工日期以甲方(即原告)发出开工通知书之日为准，至乙方(即被告)退场之日为止。 乙方应按照标准、规范和设计图纸的要求认真进行施工等。 涉案工程图纸结构设计总说明中第九项钢结构补充说明中注明钢结构采用Q345B级型钢。 2010年3月19日，原告向被告支付了50万元的工程款。 被告在合同签订后进行钢结构制作和施工，完成了部分预埋工程及双方合同外的行车梁预埋工程。 被告使用Q235级型钢制作屋顶(钢结构的一部分)，制作其他钢结构附件。 2010年6月24日，因被告制作钢结构所选用的钢材型号不符合设计要求，原被告及业主华次科技公司等单位就相关钢结构工程下一步施工进行协商，但未达成协议。 2010年8月23日，被告的埋单工人从相关工地退场。 2010年9月18日前，原告将有关钢结构工程另行移交其他单位继续施工。 2010年10月29日，原告向被告发出通知书，称被告没有按照加固方案继续履行合同，双方合同被解除，要求被告返还工程款50万元。 被告于2010年11月12日致函原告，表示不同意解除合同，并要求原告赔偿损失。 被告为履行合同制作的钢结构附件损失4万元，完成预埋件(含合同外行车梁预埋件)工程款8万元。 判决：浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为，原被告双方签订的钢结构工程施工合同，双方对施工内容、价款、支付方式等主要条款协商一致，不存在违反法律、行政法规的强制效力性规定，应当合法有效，双方认为该目前，该合同因实际上不能履行而于2010年10月29日解除。 因被告完成的涉案工程预埋件(含合同外行车梁预埋件)工程发生的工程款8万元，应由原告支付。 原告已向被告预付工程款50万元，扣除应支付的工程款8万元，被告应当返还原告工程款42万元。 合同解除有过错的，应当承担违约责任。 原告与被告未解除合同期间将有关钢结构工程分包给其他公司进行施工是无法继续履行该合同而解除的原因，因此该合同解除的违约责任在原告。 被告因该合同解除而造成的损失，原告必须赔偿。 被告为有关工程制作的钢结构附件符合合同约定，被告该部分损失4万元，原告应当赔偿。 被告未按照涉案工程设计图纸结构设计总述要求选用钢材钢结构的损失，属于被告，即使涉案合同未解除而继续履行，这部分损失也只能由被告自己承担，原告对涉案合同的解除负有违约责任，但由于被告自身的过失综上，根据合同法第一百零七条第一款、第一百二十条：一、被告宁波市天立钢结构工程有限公司在本判决生效后10日内退还原告宁波市鄞州建筑有限公司工程款42万元； 二、原告宁波市鄞州建筑有限公司在本判决生效后10日内赔偿被告宁波市天立钢结构工程有限公司经济损失4万元； 三、驳回宁波市天立钢结构工程有限公司的其他反诉请求。 判决后，被告天立钢结构公司不服一审判决提出上诉。
上诉人天立钢结构公司一审认定事实有误，制作涉案预算书在先，施工合同签订后，双方当事人签订的施工合同已作为附件明确约定“乙预算”，且预算书中的建筑面积、单位成本、工程总成本均为施工另外，双方协商时，被上诉人没有向上诉人提交结构设计的综述，责任在于被上诉人。 被上诉人在合同未解除期间将有关工程另行分包给他人施工的，应当承担过错责任。 浙江省宁波市中级人民法院审理认为，上诉人与被上诉人于2010年1月10日签订的钢结构工程施工合同合法有效，双方都应当按照合同履行。 该合同第一条特别约定“乙方(上诉人)预算为附件”，上诉人在原审审理时提交了上诉人于2009年12月15日制作的钢结构工程预算书，但该预算书未经上诉人签字或盖章确认，因此该预算书为施工合同结合被上诉人提供的结构设计总论证据，上诉人对未按要求选用钢材制作钢结构的损失承担过失责任，原审据此判决驳回上诉人该部分的反诉请求也无不当。 申诉人的上诉理由不足，不支持。 据此，判决：驳回上诉，维持原判。 本案争议的焦点是被告提交的预算书能否认定为涉案钢结构工程施工合同的附件。 被告向法院提交钢结构工程施工合同、钢结构工程预算书各一份，原被告双方根据该预算书签订合同，约定乙方预算书作为合同附件。 该预算书中明确了屋面梁上钢材的型号为Q235级。 是否确认了被告提供的该预算书已成为本案定案的重要依据之一。 本案的主要事实是，由于聚焦于相关工程钢材型号选择错误的责任人，财产损失约40万元，如果将该预算书定性为相关合同附件，该部分损失由原告承担，否则被告自行承担。 关于预算案，在这件事的议院里出现了两种意见。 第一种意见认为，该预算书未经工程总承包人原告签字或盖章确认，未与钢结构工程施工合同一起加盖骑马章，被告没有证据证明合同签订时将该预算书交给原告，因此不确认该预算书与本案的关联性第二种意见认为，双方签订的钢结构工程施工合同中乙方预算书作为合同附件的，乙方即被告已经履行举证责任，原告认为另有预算书的，应当承担举证责任。 因此，原告未能提供其他证据证明有其他合同附件的，被告提供的该预算书应当确认。 笔者认同以上首要意见，也是第一、二审最终采纳的意见。 仔细分析被告提供的该预算书，它不属于本案主合同所称合同的附件。 主要有以下理由。 一、被告提供的预算书不能达成合同基本属性——双方同意的合同，即“一致”和“同意”。 主要是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议是指双方或者多方当事人对某一事实达成一致，各方当事人达成一致。 其基本要义之一是符合当事人的真实意思表示。 如何表达合同符合当事人的真实意思表示？ 也就是说签名盖章。 合同法第三十二条明确规定：“当事人以合同形式订立合同的，自双方当事人签名或者盖章之日起合同成立。” 可以理解为书面形式的合同，必须经双方当事人签字或者盖章，合同才能成立。 除非法律另有规定或者当事人另有约定。 合同附件是合同的有效组成部分是双方达成协议的结果必须符合合同的基本重要性
对方否认且未签名盖章确认的，合同附件所有人应当承担举证责任证明该附件符合双方真实意思表示，或者证明有其他证据和事实。 本案中，原被告双方签订的钢结构工程施工合同明确约定被告的预算书作为合同附件，但并不是被告提供的预算书就可以作为合同附件。 这份合同的附件首先要符合实际情况。 即原、被告双方当时的真谛表示。 作为该预算书的所有人，被告有义务证明该预算书是双方真实意思表示，即该合同附件成立。 根据合同法关于合同成立的基本规定，没有对方的签名或者盖章，该合同的附件也不成立。 原告在其他场合将该预算书作为其工程依据提供给他人等，除非被告能提供其他证据加以证实。 否则，该预算书不符合合同的基本要求，看不出双方就此达成了一致。 另一方面，该预算书由被告盖章的，原告没有盖章，但原告持有并出示，作为证据提交的，原告的该行为表示承认了该预算书的内容，当然应该确认。 二、被告提供的预算书不具备合同的基本特征。 ——内容相对确定当事人协商一致订立的合同，内容应当具有相对确定性。 也就是说，在双方没有达成变更协议之前，任何一方都不能自行变更协议的内容。 合同内容可以任意变更的话，就不能履行，当事人的权益也不能保障。 涉案预算书由作为持有人的被告单方面盖章，原未随被告双方签订的钢结构工程施工合同加盖骑马印章的，持有人享有擅自变更后自行盖章的自由。 只要有这个可能性，这个预算书就没有合同的基本属性。 即使该协议属实，如果钢材型号另有变化，作为持有人的被告也可以完全重新印制后自行盖章。 对原告来说，该预算书不具有固定性，被告作为所有者可以自由变更，可能损害原告方的合法权益。 本案争论的焦点是确定钢材模型的选定与设计图纸不一致的责任。 被告单方面持有的预算书中记载的钢材形式不符合设计图纸要求，被告认为已得到原告认可，被告未提供证据证明原告变更设计并通知被告的，被告擅自变更钢材形式不符合施工惯例。 此外，被告不能提供其他证据证明另行采用钢材形式已得到原告同意，只有提供的一方盖章的预算书注明钢材形式发生变更，不排除被告自行修改该预算书规避违约责任的可能性。 三、被告提供的预算书是否为合同附件——在被告负责举证的建设工程合同中，发包人或总承包人除一般注意施工技术外，项目成本注重施工人提供的工程总成本，工程施工中各项具体预算预算书的编制者都是具体的施工者，预算书是否交付给发包方或总包方也主要取决于编制者。 在本案中，被告对已经将该预算书交付原告负有举证责任。 被告对原告未在该预算书上签名盖章负有不利的法律后果。 除非能够证明其履行了注意的义务和责任，例如多次通过多个渠道向原告发送该预算书的情况等。 此外，在双方合作之初，如果该预算书原符合被告双方的协议，被告明确要求原告签名盖章，原告应该予以书面确认。 进一步讲，即使原告没有签名盖章，如果被告持有的合同双方骑马印都涵盖了该预算书，该预算书在合同签订时就有可能成立，具有一定的稳定性。
被告出具的该预算书没有原告的签名或盖章，甚至被告自己一方也没有与主合同一起加盖骑马章，因此很难认定该预算书与本案的关联性。 被告主张该预算书作为合同附件，不能证明与本案相关性的，原告也不能证明合同附件的具体内容，但举证的不利法律后果应当由被告承担。 综上，原被告双方签订的主合同明确约定被告提供的预算书作为合同附件，但并不因此免除被告提供的预算书符合双方真实意思表示的举证责任。 原告未在该预算书上签名的，法院不能确认该预算书是否符合当时双方真实意思表示的，被告不能履行其举证责任，只能承担无法举证的法律后果。
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