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文|高景贺中银(深圳)律师事务所
相对于专利、商标、版权业务，植物新品种案件在知识产权工作中是比较“冷门”的板块，植物新品种案件涉及的专业性问题也没有引起足够的关注。 司法判例中出现的审判构想和法院争议问题的阐明也没有得到重视。 作为从事植物新品种司法保护10多年的专业律师，分析司法实务中的相关问题既是“走在事实与规范之间”的职业习惯使然，也是“促进育种创新，推动种业发展”的行业使命呼唤。 本文基于植物新品种案件诉讼实务逻辑，结合2007年品种权司法解释问世后的代表性案例，对一些值得关注的问题进行了系统梳理，以期达到抛砖引玉的效果，有助于植物新品种的司法保护。 文章内容很多，分为系列文章推送，此次推送为第四篇，主要涉及植物新品种侵权行为的认定方式。 后期精彩内容请关注中银律师事务所公众号。 过去系列的文章请点击文末相关链接。
植物新品种侵权行为的认定方式(如何判断) )
1993年《条例》侵犯植物新品种权利的行为仅限于生产和销售以及许可证繁殖材料的重复使用。 上述规定与我国加入的UPOV公约1978年文本基本一致。 [1] 2015年《种子法》繁殖材料的生产、繁殖、销售，不再要求具有“商业目的”，而回收利用其他品种繁殖材料则要求满足“商业目的”的要求，[2]收获材料及直接
1、涉嫌侵犯品种权名称的侵权认定，一般无需进行技术鉴定
(1)利用品种权名称推定繁殖材料侵权。 在莱州市永恒国槐研究所与任某首次侵犯“双季米槐”植物新品种权利纠纷案[3]中，法院认为授权品种名称具有独特性，在没有相反证据的情况下，名称相同的品种可以推定为同一品种。 根据本案植物新品种账单说明书部分关于“双季米槐”特性的记载以及双季槐特刊关于“双季槐”特性的记载，两者具有相似的特性。 因此，基于本案已有的证据，可以认为任某对外销售的繁殖材料很可能是“双季米槐”，达到了盖然性的证明尺度。 任先生没有提出相应反驳的证据，但必须认定销售的对象是授权品种“双季米槐”的繁殖材料。 据此，任某生产、销售双季槐的行为，侵犯了莱州市永恒国槐研究所双季米槐植物新品种权。
)2)利用品种曾用名推定繁殖材料侵权。 在河北省林业科学研究院、石家庄市绿缘达园林工程有限公司与九台市城市管理行政执法局、九台市园林绿化管理处侵犯植物新品种权纠纷一案中，[4]最高法院指控九台园林处侵犯榆树类金叶榆，声称其并非美人榆，但河北林科院、 绿缘达公司向国家林业局申请涉案植物新品种权的资料可以证明金叶榆系美人的曾用名，且九台园林处未批准鉴定报告，但未申请重新鉴定，也未能提出相反证据。 根据现有证据，可以认定他被指控侵犯榆树系美人榆的权利。 九台园林处不能提供栽培的美人榆的合法来源，美人榆系的无性繁殖本身就是繁殖材料，所以九台园林处的栽培行为是生产授权品种繁殖材料的行为。
(3)利用优势证据原则综合认定侵权。 在安徽省太和县种子公司诉山东圣丰种业科技有限公司、温文玲诉大豆“中黄13”品种侵权纠纷一案中，[5]最高法院认为，首先，在被诉侵权种子实物和温文玲开具的销售收据上，该种子品种名称注明“中黄l3”。 其次，圣丰公司声称被诉侵权种子的品种名称标签是温文玲制作贴的，但没有提供充分证据，而且二审审理中关于只有卖给温文玲的种子不贴品种名称标签的陈述也明显不符合常理。 另外，与温文玲销售的外包装相同、标识信息相同的种子在其他市场也有销售。 他再次表示，圣丰公司在二审时表示，2010年生产了十几万公斤的“中黄13”大豆种子，但没有提供应二审法院要求生产的“中黄13”大豆种子包装袋，用于与受到侵权指控的种子包装袋进行比较。 最后，圣丰公司声称被指控侵权的种子是“鲁黄l号”而不是“中黄l3”，但经二审法院充分释明后，明确不再申请鉴定。 综合考虑双方当事人围绕被诉侵权种子品种名称提供的证据，最高法院认为，一审、二审判决依据太和公司提供的初步证据认定被诉侵权种子为“中黄13”大豆种子没有错误。 即在侵害品种权诉讼中，被害人拒绝鉴定涉案种子的，法院根据种子标签的内容，判断侵害行为是否成立。
2、涉嫌侵害繁殖材料的侵权认定中，可能会出现鉴定结论不一的问题
涉嫌繁殖材料侵权但不涉及品种权属的侵权认定通常需要技术鉴定。 品种权属司法解释规定了田间观察检验和基因指纹图谱检测等鉴定方法，但不同的鉴定方法可能会得出不同的鉴定结论，对鉴定举证责任如何分配以及采用何种鉴定标准可能会产生争议。
)1)利用DNA指纹鉴定及举证责任分配推定繁殖材料侵权。 DNA指纹鉴定技术作为一种在室内进行基因型身份鉴定的方法，经济方便，不受环境影响，测试周期短，有利于及时保护权利人的利益，同时可以提高近似品种的筛选，提高品种真实性、特异性的评价效率，在实践中在莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯“金海5号”植物新品种权一案中，[6]法院依据中国农业行业标准《玉米品种鉴定DNA指纹方法》 NY/T1432-2007检验及判定标准的规定，品种间差异点数等于1，判定为近似品种品种间不同点的数量为2以上，判定为不同品种. 品种间的差异数量为1，不足以认定不是同一品种。 不同点数量在两个以下时，必须综合其他因素判断是否为不同品种。 例如，如果可以扩大检查点进行测量，或者可以提交检定样本进行测量等，举证责任由被指控侵权的一方承担。
)2)利用大田检验认定繁殖材料侵权。 作为繁殖材料，其特征特性应以田间栽培进行DUS试验确定的性状特征为准。 因此，在DNA鉴定意见相同或高度相近的情况下，可直接进行田间对DUS测试比较，通过田间表型确定身份。 在山东登海先锋种业有限公司诉陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰种业有限公司侵犯“先玉335”植物新品种权一案中，[7]最高法院认为，判断侵害繁殖材料特征特性与授权品种特征特性相同是认定侵害植物新品种权的前提。 DNA指纹鉴定意见与两者相同或者相似的，被害人应当通过田间种植提供DUS测试报告，证明受损品种与授权品种的对比具有特异性，认定其不侵犯植物新品种的权利。
另外，法律没有禁止采用DNA指纹分析法，田间观察检查也并不是指定的唯一鉴定方法。 在江苏沛星种业有限公司与张有全、张民阁等植物新品种侵权纠纷案中，[8]法院对沛星公司采用DNA分析方法的《检验报告》提出质疑，认为沛星公司在提出书面意见时无需申请重新进行田间种植鉴定。
3、未经批准实施繁殖材料生产经营可能构成侵权
(1)违约销售形式不一定侵犯植物新品种的权利。 在甘肃省敦煌种业股份有限公司与武威市武科种业科技有限责任公司、郑州赤天种业有限公司侵犯植物新品种权纠纷案中，[9]赤天公司销售的“吉祥一号”产品包装中以武科公司为厂家、赤天公司为经销商，赤天公司未使用武科公司武研品牌商标。 经审查，武科公司、赤天公司生产、销售的被诉“吉祥1号”侵权产品来源于三方协议约定，现有证据不能证明违反三方协议约定的销售形式存在未经权利人许可生产、销售“吉祥1号”侵权事实武科公司、赤天公司的行为是否超过三方协议约定的销售区域和销售形式，该纠纷在三方协议有明确约定的情况下，应当以违约指控解决。
)2)超出权利人许可范围实施的繁殖材料生产经营行为构成侵权。 植物新品种的权属调整是授权品种繁殖材料的生产经营行为。 认定某一行为是否侵犯他人享有的植物新品种权利，不仅涉及涉案繁殖材料是否与该授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性差异是否由非遗传变异引起，而且生产经营繁殖材料的行为在品种权人许可下实施超越品种权人许可范围和法律规定实施的繁殖材料生产经营行为，都是侵犯品种权人植物新品种权的行为。 在四川隆平高科种业有限公司与宜宾市农业科学院、四川省宜宾市宜字头种业有限责任公司侵害植物新品种权纠纷案中，[10]宜宾农科院系宜香1A的品种权人、隆平高科公司系宜香305的品种权人因宜香305系采用宜香1A和FUR305组构成， 宜香305育种离不开宜香1A隆平高科公司购买了宜香1A种子，但并不意味着授权期满后可以继续使用，授权期满后隆平高科公司未经宜宾农科院授权，将宜香1A种子作为繁殖材料与其他品种配套使用安徽皖垦种业股份有限公司寿县东汽车电器修理部修理“郑麦9023”植物新品种权纠纷案[11]中，最高法院超越生产经营许可范围销售主要农作物种子，不是流入地区被许可人享有的合同权利，该主要农作物种子品种权人依法享有对符合司法解释规定起诉条件，对未经品种权人许可，又不符合法律规定实施条件的侵权人承担侵权责任的，被许可人应当依法予以支持。
4、损毁繁殖材料载体、伪造品种授权证明构成广义侵权行为
(1)毁损繁殖材料载体是一种广义的侵权行为。 品种的遗传特性包含在品种繁殖材料中，毁损繁殖材料载体导致不能直接行使品种权，属于侵犯品种权行为。 在刘正英与淮安市启英外国语学校植物新品种侵权纠纷案中，[12]法院认为，在3株亲本枣树凝结了品种权人巨大的心血和智力成果，未经繁殖的情况下，这3株亲本枣树是植物新品种权利的载体，两者具有不可分离性。 涉案枣树破损不能直接行使品种权，权利人不能自行生产、销售，也不能许可他人生产、销售授权品种繁殖材料，应当属于广义植物新品种权侵权。
)2)证明伪造许可证经营生产经营许可证构成广义侵权行为。 在北京希森三与马铃薯有限公司和商洛市泰安农业综合开发有限公司植物新品种侵权纠纷案中，[13]被告泰安公司伪造原告公司所有的希森3号品种授权证书向商洛市农业局申请办理《种子生产经营许可证》后，被原告发现并举报，商洛市农业局对泰安公司的行为进行行政处罚虽然撤销了向被告颁发的《种子生产经营许可证》，但被告法院认为被告泰安公司伪造原告希逊公司所有的希逊3号品种权利授权证书用于生产经营，因其行为未经原告希逊公司许可，被告泰安公司的行为构成对原告希逊公司植物新品种权利的侵犯
[1]《国际植物新品种保护公约( 1978年文本)》见国家林业和草原局植物新品种保护办公室官方网站。
3358 www.cn PVP.gov.cn/root/iitemview.aspx id=3251 .访问日期： 2020年5月25日
[2]李菊丹、陈红：新《种子法》对我国植物新品种保护的积极作用与局限，载《法学杂志》 2016年第7期
[3](2019 )晋民再40号，议院：凌宇、姬芳、王荣平，2019年4月30日
[4](2014 )鲁民复字第13号民事判决，合议庭：于志涛、柳维敏、张金柱，2016年3月28日
[5](2014 )民申字第50号，议院：周翔、郎贵梅、罗霞，2014年4月15日
[6](2013 )甘民三终字第63号民事判决，合议庭：康天翔、窦桂兰、李雪亮，2014年9月17日
[7](2015 )民申字第2633号，合议庭：罗霞、钱小红、周翔，2015年12月11日
[8](2018 )苏民终1485号，合议庭：曹美娟、何永宏、刘莉，2019年3月27日
[9](2013 )豫法知民终字第117号，合议庭：宋旺兴、赵艳斌、焦新慧，2013年11月12日
[10](2018 )川民终459号，合议庭：杨丽、刘巧英、韦丽婧，2018年08月06日
[11](2019 )最高法民再371号，议院：秦元明，频，马秀荣，2019年12月25日
[12](2016 )苏民终1321号，合议庭：施国伟、张晓阳、顾正义，2017年4月18日
[13](2019 (陕)民初65日，议院：陈晶、魏哲、李沫雨，2019年2月14日
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